Un problema, que no es baladí, se puede presentar cuando los cónyuges, en un primer momento, firman su convenio regulador de efectos de separación o divorcio, pero, más tarde, cuando se firma el convenio regulador deben las partes estar muy pendientes de los títulos que se acuerdan pactar y si corresponde a los cónyuges.
En caso de que no sea así, debe ese tercero en propiedad firmar un acuerdo para la disposición de ese bien; la casa habitual, por ejemplo. En caso contrario, se puede encontrar con un procedimiento de desahucio en precario por no tener título o derecho sobre ese bien, y pudiendo ser un comodato si a la hora de firmar el convenio regulador se le reconoce ese derecho por el tercero propietario del bien. Cuidado con esta trampa.
La doctrina jurisprudencial, a este respecto, parece ser constante en afirmar que el valor del convenio regulador de efectos de la separación o el divorcio no ratificado judicialmente por una de las partes —cónyuges— es indudable y no hay motivo de invalidez y tampoco lo hay para su eficacia. En consecuencia, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que al mismo se someten, siempre y cuando, lógicamente, no vulnere lo dispuesto en el art. 1255 CC y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad.
El convenio regulador de efectos de separación o divorcio es un negocio jurídico de Derecho de Familia, que exige, para su validez y eficacia, el consentimiento y la voluntad, en cuanto expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el ámbito del Derecho, siendo el consentimiento y el acuerdo de voluntades subsiguiente el punto de partida ineludible en el marco de la contratación
No obstante, hay que resaltar que un gran número de convenios reguladores adolecen de graves vicios del consentimiento. Para Rivero Hernández, el caso más frecuente se produce en aquellos convenios cuyo alcance los cónyuges, en el momento de firmarlos y ratificarlos, más tarde, en presencia judicial, no logran abarcar ni comprender en su plenitud, unas veces porque no comprenden bien el sentido de lo que han escrito, que suele estar redactado, en la mayoría de los casos, por profesionales —letrados en ejercicio—, y, en otras ocasiones, sucede que no han calculado, en su propia imprevisión, si cada uno de ellos va a poder cumplir lo que promete y asume en el convenio. También hay que tener en cuenta que alguno de los cónyuges, o quizás ambos, se puede encontrar emocionalmente muy afectado/a por la separación o el divorcio y por sus consecuencias jurídicas, y, ante estas circunstancias, la situación se vuelve más complicada y no resulta fácil razonar con serenidad, ni tranquilidad de ánimo.
Es, precisamente, la intervención y el asesoramiento de letrados en ejercicio para la redacción y posterior firma del convenio regulador los factores que determinan que nuestra doctrina jurisprudencial sea reacia a la admisión de la existencia del error. Así, al menos, lo expresó la STS de 6 de noviembre de 1996, al indicar que la doctrina jurisprudencial venía reiteradamente exigiendo que el error alegado fuera inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, cuando éste recaía sobre las condiciones jurídicas de la cosa y, en el contrato, había intervenido un letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia.
Uno de los supuestos de error más frecuentes que se producen, en el ámbito de la práctica forense, viene determinado por el que surge como dimanante de la indebida valoración de bienes. En muchas ocasiones, nos encontramos con que se alega, por una de las partes firmante, una manipulación. Sin embargo, nuestra doctrina jurisprudencial es reacia a admitir esta alegación. Una interesante STS de 23 de julio de 2001, no la admitió, por estimar que la esposa, simplemente empleando la debida diligencia, que resumía en el concepto de «sencilla diligencia», podía haber hecho comprobación de la realidad de las valoraciones, por lo que dicha resolución declaró que no cabía hablar de error, cuando, durante muchos años, la alegante había vivido en el inmueble, donde se ubicaban prácticamente todas las fincas que eran objeto de debate.
Como conclusión, antes de realizar la firma del convenio regulador debemos haber valorado todos los bienes y derechos, a quién corresponden y, en caso de que sea a un tercero, deberá firmar el consentimiento de uso de ese bien y los términos del acuerdo del convenio regulador que afecta a su bien privativo.