El artículo 33 del referido Estatuto de los Trabajadores, en cuanto al abono de salarios por parte del FOGASA y sus límites, así como en cuanto al cómputo del plazo de un año para reclamar al FOGASA.
Dice el articulo33.2 del ET , que “El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan”.
Como señala la STS de 21 de noviembre de 2001 ( RJ 2002, 982) (remitiéndose a lo ya manifestado en su pronunciamiento de 11 de mayo de 1994) la legal obligación que el artículo33.8 del Estatuto ( RCL 1995, 997) impone al FOGASA “no guarda relación alguna con la responsabilidad subsidiaria limitada que (le) atribuye el art. 33, en sus números 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores , al no tener finalidad garantizadora, sino responder a la voluntad legislativa de favorecer a los pequeños empresarios (los que ocupan menos de 25 trabajadores) aminorando los costes que han de asumir por los despidos. Es evidente, por otra parte, que las obligaciones de la empresa y del FOGASA tienen un mismo origen o causa, cual es la indemnización por cese, pero este elemento común, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia de 29 de abril de 1999 ( RJ 1999, 4656) ), no determina que se trate de una misma deuda, pues son distintos: a) El sujeto obligado, pues, en efecto, el FOGASA es el obligado directo de la obligación del pago del 40 % prevista en el art. 33.8, mientras que el abono del 60 % corresponde directamente al empresario, asumiendo aquel organismo únicamente, conforme a los números 1 y 2 del mismo, la responsabilidad subsidiaria en el caso de insolvencia; b) El objeto de la prestación del deudor, en cuanto que, por ministerio de la ley, el importe de la indemnización se ha fragmentado en dos prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados
Como declaró la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27-3-2013 , ” En efecto mientras que la norma que disciplina dicha responsabilidad (respecto a “empresas de menos de veinticinco trabajadores”) exige que la extinción de su relación laboral se haya producido “como consecuencia del expediente instruido en aplicación delartículo 51 …o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52 o conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio( RCL 2003, 1748) , Concursal “; la “subsidiaria” por insolvencia del 33.2 extiende el título de reclamación tanto a la causa extintiva del artículo 50 del Estatuto como al “despido” (sin condicionar su efectividad a la forma en que se adopte y cualquiera que sea el número de los trabajadores que integran la plantilla de la empresa). Lo que implica unas condiciones de (legal) imputabilidad subsidiaria que difieren sustancialmente de las previstas en el número 8.
Así lo ha venido considerando las SSTSJ del País Vasco de 6 de septiembre de 2005 ( AS 2005, 3654 ) y 16 de octubre de 2006 ( AS 2007, 858) al fijar como razones que avalan la condena del FOGASA en tales supuestos tanto el hecho de que la “decisión de no seguir los trámites propios del despido colectivo es exclusivamente empresarial y, por lo tanto, no puede perjudicar a los trabajadores…” dada la “distinta finalidad” y el “diverso régimen jurídico” de su responsabilidad directa respecto de la subsidiaria; que “abarca otros muchos supuestos, al incluir también los casos en los que el contrato de trabajo se extingue por una decisión empresarial constitutiva de un despido no ajustado a derecho o a instancias del trabajador, pero provocado por el propio incumplimiento empresarial de sus obligaciones…”. En el caso de despidos no justificados -añaden unos pronunciamientos cuya doctrina expresamente compartimos- “no se contiene excepción alguna a la hora de dar cobertura (a los mismos), por lo que ni la literalidad del precepto permite excluir de ella un concreto supuesto …, ni conduce a ello una comprensión racional de la norma, al resultar absurdo que la responsabilidad subsidiaria del Fondo alcance al caso en que un empresario despide sin concurrir causa legal alguna que justifique su decisión y, en cambio, no cubra el supuesto en que exista una, aunque no la haya formalizado en la forma dispuesta por nuestro ordenamiento….”.
No se altera esta conclusión -siguen diciendo las sentencias reseñadas- “con el argumento de que los trabajadores afectados por ese tipo de actuación pueden impugnarlas judicialmente, dado que no les es exigible ese modo de proceder, tal y como lo ha venido resolviendo el Tribunal Supremo en otros supuestos de protección pública dispensada con ocasión de extinciones no justificadas de los contratos de trabajo a instancias del empresario, así en caso de la prestación por desempleo pretendida por quien es cesado por finalización de un aparente contrato temporal (ex SSTS de 7 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 4006 ) y 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 4216) ), o por quien es despedido por amortización de su puesto de trabajo, sin que se cumplieran los requisitos legalmente establecidos para su validez, y no impugna su cese ( STS de 24 de julio de 2001 ( RJ 2001, 7926) ). Como argumento añadido está (se afirma a modo de conclusión) “el consistente en que de haber impugnado el trabajador la decisión empresarial y aunque el despido se hubiese calificado como nulo, conforme alartículo 124 de la LPL( RCL 1995, 1144, 1563) , no se habría evitado la responsabilidad subsidiaria del Fondo; bien al contrario, se habría incrementado, ya que no por ello se habría obtenido la restauración del vínculo laboral, ante un empresario que ha optado ya por cesar en su actividad, por lo que concurriría el supuesto de imposibilidad de readmitir por cese o cierre de empresa previsto en elartículo 284 LPLal que este precepto anuda las consecuencias de declarar extinguida la relación laboral y condenar al pago de unas indemnizaciones muy superiores a las propias del despido por amortización de puesto de trabajo (más del doble, cuando menos), de las que también responde el FOGASA subsidiariamente, y aunque con ciertos límites, la tasa de cobertura resulta superior a la prevista para los despidos por amortización de puesto de trabajo, como resolvió el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5987) …”.
En efecto, hallándose la empresa en situación de concurso de acreedores, la aplicación del art. 33 en su número tercero, haría nacer la responsabilidad subsidiaria del Organismo demandado, tal y como reitera la Jurisprudencia anteriormente transcrita (referida por razones de vigencia temporal al supuesto análogo de los párrafos 1 y 2 del art. 33 ET ), partiendo de que el requisito obstativo de la responsabilidad directa de no elección del procedimiento correcto para la extinción del contrato , no puede proyectarse a la subsidiaria.
FUENTE: Datos jurisprudenciales
